Cuota de discapacidad en la empresa: qué debemos aprender del 'Caso Tim'

Por Carlos de Fuentes, Profesor Doctor en Derecho del Trabajo en la Doble Titulación con Grado en Derecho y Máster en Bolsa.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 30/01/2020, caso Tim, ha puesto en evidencia la necesidad de contar con un sistema que certifique la observancia de la obligación de contratación de personas con discapacidad en la empresa.

En esta entrada te contamos qué ocurrió en ese caso y te explicamos cómo se calcula la cuota de reserva y qué sistemas puede tener tu empresa para certificar que cumple con esta obligación legal.

La sentencia del caso Tim versa sobre el procedimiento licitador de una gran empresa italiana que opta a un importante concurso público. Durante el proceso, la administración del país alpino expulsa a dicha entidad porque uno de sus subcontratistas no cumplía con la legislación de contratación de personas con discapacidad. Tras el itinerario judicial correspondiente, el caso llega al TJUE en relación a si esta decisión administrativa, perfectamente legal según la normativa italiana, era compatible con el Derecho de la Unión.

La resolución versa sobre la importancia de las cláusulas sociales en la contratación pública y determina que la normativa del país vecino, para ser acorde con el principio de proporcionalidad europeo, debería dar una oportunidad a la empresa para que pudiera explicarse y no tomar la drástica decisión de su expulsión del proceso de contratación pública.

En España no existe un medio oficial para avalar estas situaciones. Y las empresas se podrían encontrar con un problema si el proveedor incumple esta normativa.

No es momento ahora de profundizar más en esta relevante sentencia y la importancia en auge de las cláusulas sociales, pero lo cierto es que todo este periplo judicial, costoso y engorroso, la empresa se lo hubiera ahorrado de contar con un sistema de certificación del cumplimiento de la ley de personas con discapacidad.

Esta misma situación ocurre en España. No existe un medio oficial que avale esta situación. Y las empresas se podrían encontrar, como esta gran empresa italiana, con el problema de un proveedor que incumple con esta normativa.

No considero necesario que exista una certificación oficial que dé cuenta que la empresa cumple con la cuota de reserva de personas con discapacidad. Ahora bien, lo que sí veo necesario es que las empresas tengan seguridad jurídica sobre que su cadena valor cumpla con la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Para ello, existen diversas soluciones que ofrece el mercado como:

El Sello BEQUAL[1] (de la Fundación Bequal puesta en marcha por el CERMI, Fundación ONCE, la patronal FEACEM de Centros Especiales de Empleo y la Fundación Seeliger y Conde), que certifica la Responsabilidad Social de la empresa con las personas con discapacidad y el cumplimiento de la normativa vigente.
Certificado DISCERT, de la agencia TUV Rheinland, acredita también el mismo extremo.
Hay otras alternativas de la Fundación Adecco o la certificación de AENOR, específica para Centros Especiales de Empleo, por una gestión ética y de calidad, que revisa de la manera más exigente el comportamiento de este tipo de empresas para con las personas con discapacidad.

Pero la forma más fácil es que la propia empresa domine las claves de esta legislación y no precise un agente externo para conocer tanto si su empresa cumple como poder controlar que lo hace toda su cadena de proveedores. Y esto es lo que le ofrecemos con estas 10 sencillas reglas:

1. Existe un Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo, el número 98/2016, que desarrolla exhaustivamente este tema. Nada mejor que conocer la guía de la entidad que te va a vigilar para no cometer ningún error.

2. La cuota de reserva es una obligación legal para todas las empresas (públicas o privadas) de 50 o más trabajadores.

3. Primero, revisa qué trabajadores de tu empresa tienen el reconocimiento administrativo del certificado de discapacidad igual o superior al 33%. ¡Te puede sorprender!

4. La unidad de referencia del cálculo es la empresa (cada CIF), no el centro de trabajo ni el grupo de empresas.

5. El período de referencia son los 12 meses inmediatamente anteriores. Por tanto, es un tema que fluctúa, no es estático. ¡Sé previsor y que no te sorprenda en el momento menos oportuno!

6. Contabiliza tu plantilla de referencia y, a partir de ahí, calcula el número de empleados con discapacidad que debes tener en plantilla. También puedes contar incluso los empleados con discapacidad de la Empresa de Trabajo Temporal que trabajan para tu organización.

7. Para calcular la plantilla de referencia, cuentan todos los trabajadores (contratados a tiempo completo o parcial), pero hay diversas reglas según su modalidad contractual.

a. Los empleados con contrato indefinido y los que tengan contrato temporal que hayan trabajado los 12 meses, cuentan 1.
b. Suma todos los días de los contratos de todos los empleados con contrato temporal; por cada 200 días, te cuentan 1 trabajador. Si hay decimales, se redondea por exceso. Existe el límite máximo del número de trabajadores con contrato temporal que han trabajado en tu empresa en el período de referencia.

8. Una vez tienes clara tu plantilla de referencia, calcula qué número de trabajadores debes contratar, con un simple cálculo del 2%. Si En el caso de que la cuota obtenida tenga números decimales, la normativa de referencia no aclara si se debe redondear por exceso o si, por el contrario, los decimales han de desecharse. El Criterio Técnico 98/2016 de la ITSS, no obstante, aboga por una interpretación finalista de la norma; parece que la intención del legislador ha sido la de establecer un redondeo a la baja, y que no existe obligación de contratar a un trabajador con discapacidad más hasta que no se alcance el siguiente número entero. Por tanto, de 50 a 99 (1 trabajador), de 100 a 149 (2 trabajadores), etc.

9. Si tras saber tu plantilla total, observas que no alcanzas el 2% de personas con discapacidad en plantilla, debes hacer lo siguiente:

a. Si tu empresa no está creando nuevos puestos de trabajo: puedes solicitar el certificado de excepcionalidad de esta obligación legal. La competencia la tiene asignada el Servicio Público de Empleo, bien estatal o de comunidad autónoma, en función del territorio en el que esté radicada la empresa. Este certificado permite a la empresa cubrir la cuota que le falta con la contratación de una medida alternativa (comprar bienes o servicios a Centros Especiales de Empleo o trabajadores autónomos con discapacidad, o bien donar a una entidad cuya finalidad sea la inclusión laboral del colectivo). La autorización debe ser previa a la contabilización de estas medidas excepcionales y tendrá una duración de 3 años desde la fecha de su concesión. El plazo para resolver el trámite es de 2 meses y se aplica el silencio administrativo positivo, para el caso que la administración no resuelva en dicho espacio temporal.
- La fórmula de cálculo para el cómputo anual de estas medidas es el siguiente:
  - Contratos mercantiles o civiles: IPREM (12 pagas) x 3 por cada trabajador dejado de contratar = 6.454,08 x 3= 19.362,24€.
  - Donación o acción de patrocinio: IPREM (12 pagas) x 1,5 por cada trabajador dejado de contratar = 6.6454,08 x 1,5= 9.681,12€.
b. Si tu empresa está creando empleo, no podrás solicitar esta excepcionalidad, salvo que demuestres que no existen candidatos/as con discapacidad que cumplen los requerimientos de las vacantes de tu entidad. Para ello, cuando tengas que cubrir una posición en tu empresa solicita a la oficina de empleo que te remita CV de las personas con discapacidad inscritas en desempleo. Si logras verificar que no existen candidaturas acordes para tu empresa, la autoridad laboral te podrá certificar temporalmente, y de manera excepcional, que cumplas tu obligación de la cuota de discapacidad con las antes indicadas medidas alternativas.

10. Trabaja la contratación del colectivo con una entidad especializada. Las personas con discapacidad aportan grandes valores a una organización. Afronta esta obligación legal como una oportunidad para tener una plantilla más diversa. Demuestra tu Responsabilidad Social apostando por colectivos con dificultades de inclusión laboral. La creación de empleo es la mejor oportunidad que puedes brindar para lograr una sociedad más equitativa.

En fin, contáctanos si necesitas que te asesoremos sobre este tema para ajustar el cálculo a tu caso particular o para ayudarte a localizar alguna entidad especializada en tu ámbito de actuación.

[1] http://semanal.cermi.es/noticia/opinion-sello-bequal-aportacion-valor-organizaciones-jose-antonio-martin.aspx