Por Fernando Pinto Palacios, magistrado, Doctor en Derecho, Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Área Penal) y profesor del Programa de Especialización en Derecho Penal Económico.
La película «Uno de los nuestros» (1990), dirigida por Martin Scorsese, relata la vida de un chico de barrio en Brooklyn que desde pequeño sueña con convertirse en un gánster y entrar en el mundo de la mafia. El protagonista Henry Hill, interpretado por Ray Liotta, empieza haciendo recados para los capos de la mafia hasta que, con el paso de los años, logra convertirse en un miembro destacado de la organización criminal junto con Jimmy Conway (Robert de Niro) y Tommy DeVito (Joe Pesci). A medida que avanza el metraje, Scorsese va mostrando la escalada violenta del «trío criminal». Robos, extorsión, palizas, tráfico de drogas, asesinatos.
El declive del protagonista llega cuando la policía le detiene por tráfico de drogas. Al salir de prisión, Henry Hill descubre que ya no tiene el respaldo de la mafia porque sospechan que podría llegar a colaborar con la policía. Arruinado, sin el apoyo de sus «amigos» y con la intuición de que en breve será «eliminado», Henry Hill decide, junto con su esposa, colaborar con el FBI y la Fiscalía a cambio de su inclusión en el programa de protección de testigos. Gracias a su colaboración, se logró condenar a destacados capos de la familia Lucchese.
En Estados Unidos, la Fiscalía tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal. No se permite -como en nuestro ordenamiento jurídico- la acusación particular ejercitada por la víctima ni tampoco la acusación popular. De acuerdo con la legislación norteamericana, el Fiscal decide, de forma discrecional, si formula acusación contra un ciudadano o si devuelve el caso a la policía para que siga investigando. Esta decisión, no obstante, debe acomodarse a los criterios de política criminal fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o del Estado correspondiente o, en su caso, por el compromiso asumido por el Fiscal con su comunidad, en caso de que se trate de un cargo electo.
En este escenario, el Fiscal puede alcanzar un acuerdo de inmunidad a través del cual el Gobierno federal o estatal no presenta cargos contra una persona a cambio de que ofrezca información crucial para un proceso penal. Gracias a estos acuerdos, el sistema de justicia penal permite desarticular complejas organizaciones criminales, condenar a sus dirigentes, así como reducir los costes asociados a largos procesos de investigación.
En España, el Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal cuando existen indicios de la presunta participación de una persona en la comisión de un delito (artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta obligación sólo decae en dos supuestos: en los delitos leves (hurtos de menos de 400 euros, lesiones que no requieran tratamiento médico, etc.), cuando el Ministerio Fiscal considere que los hechos revisten escasa gravedad y no exista un interés público relevante en su persecución (artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); y en el proceso penal contra menores de edad, cuando el Fiscal desista de iniciar el expediente de reforma por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, siempre que se trate de un delito menos grave o leve (artículo 19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores).
No existe, por tanto, una regulación del principio de oportunidad que permita al Ministerio Fiscal modular el ejercicio incondicionado de la acción penal. Esta situación tiene una especial relevancia en los procesos penales relacionados con delitos contra la Administración Pública (cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, prevaricación, etc.). A nadie se le escapa que la desarticulación de tramas de corrupción en el ámbito público requiere, en muchas ocasiones, la colaboración de «arrepentidos» con la Fiscalía que aportan pruebas de singular relevancia -entre ellas, su testimonio incriminatorio- para acreditar la participación de otros acusados.
En la actualidad, estas formas de colaboración sólo permiten al Ministerio Fiscal rebajar la solicitud de condena a través de una atenuante muy cualificada de confesión (artículo 21.4 del Código Penal) con la consiguiente rebaja de la pena en uno o dos grados. Sin embargo, a diferencia del sistema estadounidense, no se puede alcanzar un «acuerdo de inmunidad» ni tampoco incluir a dicha persona dentro de las medidas de la -claramente deficitaria e insuficiente- Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales.
El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2025, que acaba de iniciar su andadura parlamentaria, regula por primera vez en nuestro sistema penal el principio de oportunidad que permite, en determinados supuestos, que el Ministerio Fiscal no ejercite la acción penal contra una persona que presuntamente ha cometido un delito.
La norma contempla, entre otras modalidades, la figura del «arrepentido» que colabora activamente contra una organización criminal (artículo 168). Para que el Ministerio Fiscal suspenda el proceso penal contra dicha persona se requiere que: haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en los que haya participado y haya colaborado activamente con ellas para impedir la producción del delito; o haya coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otras personas responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
La suspensión del proceso penal se condiciona a que el «arrepentido» no frustre con su propia conducta la efectividad de la colaboración prestada y a que no reanude la actividad delictiva. Una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la suspensión sin que el «arrepentido» haya reiniciado la actividad delictiva abandonada, el Fiscal puede pedir que se acuerde el sobreseimiento del proceso, con efectos de cosa juzgada, es decir, como si se tratara de una sentencia absolutoria.
La corrupción constituye, sin duda, una de las principales preocupaciones de la sociedad española. Esta lacra genera grandes cantidades de dinero opaco que merman la capacidad de recaudación del Estado y provocan a la larga una mayor carga fiscal para el resto de los contribuyentes. Restringe la libre competencia al primar aquellas empresas o particulares que forman parte de la «clientela». Introduce distorsiones que minan la eficacia, inversión y la productividad, afectando tanto a los niveles de renta del país como a su ritmo de crecimiento.
Destruye la confianza en las instituciones y deslegitima el sistema político. Propicia el desapego de la ciudadanía que observa atónita cómo las reglas de juego democrático se convierten en una simple farsa entre grupos elitistas que actúan al margen de la ley.
La lucha contra la corrupción exige que los poderes públicos -y, especialmente, la justicia penal- cuenten con los medios necesarios para prevenir y sancionar adecuadamente estas conductas. Sin duda, la introducción del principio de oportunidad reglado constituye un instrumento que, bien diseñado y aplicado con transparencia y adecuado control judicial, puede reforzar de manera decisiva la eficacia de la justicia penal en el desmantelamiento de redes de corrupción sin menoscabo de las garantías propias del Estado de Derecho.
Tribuna publicada en El Confidencial.
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