Por Alejandro Rosillo, Profesor de Derecho Civil y Derecho Mercantil del IEB y Doctor en Derecho.
El preconcurso de acreedores se trata de una figura relativamente novedosa, puesto que el legislador no la contempló al aprobarse la Ley Concursal (LC) en su tardía aprobación en 2003. Fue el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial el que lo introdujo.
Según su exposición de motivos, “se modifica el artículo 5 bis, permitiendo que la presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones para alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”. Y actualmente se incluye en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
Cabe destacar que el preconcurso dispuesto por la LC no es un mecanismo de índole imperativo. De hecho la LC dice que el deudor “podrá” poner en conocimiento del juzgado competente (en este caso de lo mercantil, correspondiente al domicilio social en que radique la empresa) el hecho de que ha iniciado negociaciones al efecto de tratar de solventar la situación de insolvencia, mediante la refinanciación de la deuda o el logro de acuerdos con los acreedores.
Se pretende, obviamente, que durante ese periodo pueda garantizarse la plena continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo sin más intervención judicial que la precitada comunicación y que no tenga que llegarse necesariamente al concurso de acreedores, que como es bien sabido, se trata de un procedimiento drástico, costoso y que “a priori” es de incierto resultado.
Conforme a la LC, el concurso debe efectuarse, necesariamente, en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Si se encuentra en dicho periodo, podrá instar el preconcurso, no así se hubiese excedido.
En el caso del preconcurso, una vez que el deudor concursal presenta la documentación necesaria ante el juzgado de lo mercantil, dispondrá de tres meses para culminar un acuerdo satisfactorio con sus acreedores concursales. Y para evitar posibles prácticas abusivas, la LC impide que vuelva a formularse solicitud de preconcurso hasta que no transcurra un año.
La principal consecuencia de su iniciación, es que durante el periodo que dura el preconcurso, los acreedores concursales no podrán instar el concurso necesario frente al deudor. Es una consecuencia lógica ya que el empresario ha de ser amparado por la normativa al pretender la continuidad de la actividad empresarial. En ningún caso puede declararse el concurso antes de que acaben los plazos marcados, pues de otra forma se podrían frustrar los posibles acuerdos con los acreedores o la refinanciación de la deuda.
Además la LC señala expresamente (Art. 588) que desde la presentación de la comunicación del preconcurso no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
El preconcurso no supone el incumplimiento de los pagos. Y la presentación de la comunicación en sede judicial no entraña, por sí misma, alteración alguna en la actividad ordinaria del deudor, ni incide en sus órganos de administración, en cuanto se mantienen con plenitud de facultades de representación, administración y gestión.
Por el contrario, en el caso del concurso necesario, el juez ordenará la administración concursal del concurso, con el consiguiente nombramiento de los administradores concursales, determinación de sus facultades y de su ejercicio, rendición de cuentas y, en su caso, responsabilidad de los mismos. Y puede imponer medidas cautelares, efectuando el llamamiento a los acreedores, como el embargo preventivo de sus bienes.
Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. Si se declara procedente el concurso, en la mayor parte de los casos ello supone la desaparición de la empresa, pues una gran mayoría acaban siendo liquidadas.
Obviamente esta figura del preconcurso está llamada a tener en esta crisis una importancia capital, habida cuenta el gravísimo padecimiento de numerosos sectores de la actividad económica, tales como la hostelería o el ocio, con dramáticos cierres en masa, impuestos por las autoridades o por las circunstancias del sector.
No obstante, parece importante remarcar que quizás ese plazo de tres meses resulte escaso en el actual contexto, en el que las constantes incertidumbres sobre posibles reediciones y prórrogas de “Estados de Alarma” y “confinamientos administrativos” impiden al empresario que pueda efectuar planificación coherente alguna y, por ende, se dificulta en demasía la adopción de acuerdos. Parece urgir una actuación del legislador en este punto, ya que se necesita un mayor apoyo a la empresa, facilitando aún más en este caso la posible adopción de un acuerdo con los acreedores y ampliando tal plazo de forma transitoria hasta que finalice la pandemia.
Tribuna publicada en Diariojuridico.com.
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